Download PDF
Print Friendly, PDF & Email

Litigando contra la mala administración, la forma de llevar a la práctica el derecho a la buena administración

Julio Ponce Solé
Universidad de BarcelonaDirector del Instituto de Investigación de la UB TransJus

El trabajo realiza un estudio de la jurisprudencia recaída en los últimos años en relación con cuestiones vinculadas con el buen gobierno y la buena administración. Se destacan las cuestiones más destacadas de dicha jurisprudencia y se pone en conexión con la nueva generación de leyes de transparencia, acceso a la información y buen gobierno. Por el momento, jurisprudencia y legislación han seguido caminos paralelos pero separados en relación con el derecho a una buena administración y los principios de buen gobierno. La hipótesis que se avanza es que, en el futuro, la aplicación de las nuevas leyes puede dar lugar a que ambos caminos se crucen a partir de la litigación que dicha aplicación pueda generar.

 

  1. Introducción: de la jurisprudencia a la ley…
  2. La jurisprudencia europea
    1. La jurisprudencia del TEDH
    2. La jurisprudencia del TJUE
  3. La jurisprudencia española
    1. Tribunal Supremo
      1. Declaraciones generales
      2. Relacionando el buen gobierno y la buena administración con la transparencia
      3. Vinculando la buena administración con la motivación
      4. Estableciendo el deber de diligencia debida o cuidado debido en la ponderación
      5. Uniendo la mejora de la calidad regulatoria y la buena administración
    2. Jurisprudencia de los TSJ de las CCAA
  4. Conclusiones que pueden extraerse de la jurisprudencia analizada y perspectivas de futuro…¿de la ley a la jurisprudencia?
  5. Bibliografía

 

1. Introducción: de la jurisprudencia a la ley…

En las últimas décadas los conceptos de buena gobernanza, buen gobierno y buena administración han pasado ya a integrar el vocabulario habitual en los estudios relativos al poder público. Mientras que la idea de (buena) gobernanza ha sido impulsada desde hace tiempo por ámbitos académicos cercanos a la ciencia política y aceptada en la jerga de la Unión Europea ampliamente, e incluida en el conocido Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea de 2001, los conceptos de buen gobierno y buena administración sólo han ido ganando peso en los últimos años.

Mientras el buen gobierno permanece todavía en el ámbito de las reflexiones teóricas que están intentando perfilarlo, es sobre todo el segundo, la idea buena administración, el que ha cobrado impulso decidido por su reconocimiento legal y, como vamos a comprobar aquí, su amplio uso judicial como parámetro de control del ejercicio de las funciones administrativas.

De hecho, en un principio fue la jurisprudencia de la Unión europea, de países de nuestro entorno (en el caso italiano, puede verse Spasiano: 2012) y de España la que extrajo el principio de buena administración de los ordenamientos respectivos. A partir de esa tarea jurisprudencial, fueron luego los textos normativos[2] lo que recogieron el concepto, cristalizándolo como el derecho a una buena administración, nuevo derecho que ha sido denominado de “tercera generación” (Consejo de Europa, 2007, Unión Europea, 2016).

A partir de esa consagración normativa tanto el nivel europeo como en el nacional, los tribunales, de nuevo, al aplicar ahora ya las normas que consagran dicho derecho, están realizando una labor de precisión del derecho, delimitando, poco a poco, su alcance y utilidad en la limitación y guía de la actuación administrativa, en la que está destacando, como veremos, por su aportación relativa a las obligaciones jurídicas de debido cuidado o debida diligencia, que obligan al decisor público a considerar, a tomar en cuenta, a ponderar los hechos, intereses y el Derecho relevantes implicados en el caso concreto y a descartar entre las circunstancias a tomar en consideración las que sean irrelevantes.

El ámbito de la investigación que aquí se desarrolla se centra en el análisis de las sentencias europeas, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), y española, del Tribunal Supremo (en adelante, TS) y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (en adelante, TSJ de las CCAA).

La investigación ha empleado algunas de las bases de datos de jurisprudencia existente: para el TEDH, la HUDOC dababase[3]; para el TJUE, la base de datos CURIA[4] y para la jurisprudencia española, las bases de datos Aranzadi Westlaw[5] y CENDOJ del poder judicial[6].

El período temporal abarcado lo es desde el momento en que se inician las sentencias incluidas en estas bases hasta julio de 2016.  Los criterios de búsqueda empleados han sido cruzando palabras en los buscadores, usándose, entre otras,  principalmente las siguientes: gobernanza, buen gobierno, buena administración y Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En el ámbito español, la investigación se ha centrado en la jurisdicción contencioso-administrativa. En el ámbito penal, si bien no se ha hecho aquí una búsqueda exhaustiva, es posible hallar sentencias del TS señalando como en los delitos vinculados con la corrupción y tipificados en el código penal español (destacadamente, aunque no únicamente, los de prevaricación, cohecho, tráfico de influencias y malversación de caudales públicos) protegen el bien jurídico de (STS, Sala de lo Penal, de 5 de noviembre de 1998, delito de prevaricación). :

“el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores insaturados en los arts. 103 y 106, Constitución española que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa”

Pueden hallarse, incluso, alusiones al derecho a una buena administración, como en la STS, Sala de lo penal, de 18 de diciembre de 2008, recurso de casación 13/2008, que señala lo siguiente:

El deber de motivación es sustancial en todo Estado de Derecho, y se impone por nuestra legislación administrativa y constitucional, y en el ámbito de la Unión Europea por el art. 41 de la  Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio  ( RCL 2008, 1437)   , por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, Carta de Derechos, que concede el derecho a todos los ciudadanos a una buena administración, que incluye, entre otros derechos, la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones. Es una constante, constatada con frecuencia desafortunadamente, que las autoridades administrativas en asuntos de elevadas solicitudes, utilizan modelos estandarizados, ausentes de cualquier motivación, tanto fáctica como jurídica, al caso sometido a su consideración, resolviendo, pues sin expresar el razonamiento que es debido. Ello puede dar lugar al delito de prevaricación administrativa cuando a la injusticia intrínseca de la resolución, se une la arbitrariedad de la misma, resultante de tan inmotivado proceder. Para ello es necesario naturalmente que la resolución contenga una decisión no tolerable bajo interpretación de punto alguno, o bien que tal injusticia sea, como tantas veces se ha dicho, grosera, esperpéntica o insólita.”

No hemos hallado, sin embargo, una decisión que vincule con claridad la buena administración y la corrupción con los delitos asociados y el bien jurídico que su tipificación persigue, como en cambio sí lo hace por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 3 de mayo de 2012, EXP. N.º 00017-2011-PI/TC:

“La persecución penal de los delitos contra la Administración Pública ha sido justificada desde el Derecho penal en el “correcto funcionamiento de la administración pública”. A su vez, este Tribunal entiende que ello puede ser entendido también desde una perspectiva constitucional. Así, la intervención en derechos fundamentales (vgr. Libertad personal) que implica esta clase de delitos persigue la oportuna represión de actos que atentan contra principios constitucionales derivados esencialmente del capítulo IV del Título I del Código Penal “De la Función Pública”.”

“15.    Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrás de las disposiciones de dicho capítulo de nuestra Constitución y en especial del artículo 39º de la Constitución que establece que “…los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación…”, subyace el principio de “buena administración” (Cfr. Exps. Nsº 2235-2004-AA/TC; 2234-2004-AA/TC).”

“Este Tribunal, conforme a lo advertido líneas arriba sobre los bienes constitucionales que informan la persecución penal de los actos de colusión ilegal, reitera que de modo genérico los delitos contra la administración pública encuentran su fundamento constitucional en el artículo 39º de la Constitución  que reconoce que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general pues están al servicio de la Nación, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha derivado el principio de “buena administración”, a su vez del deber de combatir todo acto de corrupción que se deriva del principio de Estado Democrático, y de modo más específico los principios constitucionales que rigen la contratación pública (imparcialidad y trato igualitario a los postores). En este sentido, siendo la colusión un delito contra la administración pública cuyo sujeto activo es un funcionario público a cargo de procesos de contratación estatal, lo que justifica la intervención penal es el reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que informan la contratación pública. “

En total, en el presente estudio se citan y analizan un total de 84 sentencias de ámbito europeo y español.

Finalmente, señalar que el análisis que aquí se efectúa lo es sobre el derecho a una buena administración, concepto que cada vez se va distinguiendo con más claridad de la transparencia. En relación con ésta, simplemente apuntar aquí que con fecha 18 de mayo de 2016, el juzgado central de lo contencioso administrativo número 6 dictó una sentencia ( núm. 60/2016) aplicando la ley 19/2013 en referencia con el derecho de acceso consagrado en dicha ley, confirmando una decisión administrativa previa del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que obligaba a RTVE a ofrecer información del coste generado por el festival de Eurovisión en 2015, lo que había sido rechazado inicialmente mediante silencio negativo. La sentencia rechaza todos los argumento de la demandante, que alegaba que la información requerida fue inadmitida a trámite porque para su divulgación era necesaria una acción previa de reelaboración; que  la solicitud debía ser denegada porque el acceder a dicha información suponía un perjuicio para  los intereses económicos y comerciales de la recurrente; y finalmente, una extralimitación del Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en el ejercicio de la  función de adopción de criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en la Ley 19/20013[7].

2. La jurisprudencia europea

a. La jurisprudencia del TEDH

El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 no recoge entre sus artículos ninguna mención expresa a la buena gobernanza, el buen gobierno o la buena administración. Sin embargo, ello no ha sido obstáculo para que el TEDH en diversas sentencias incorpore estas ideas y las conecte con el control de las autoridades públicas bajo el Convenio.

Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia Öneryildiz contra Turquía, de 30 de noviembre de 2004, aunque “el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incluya una multitud de factores locales inherentes en la elección, implementación de políticas públicas” (como por ejemplo, las urbanísticas) y “en las medidas que resulten”, ello “no significa que las autoridades puedan legítimamente apoyarse sólo en su margen de apreciación, el cual de ningún modo les dispensa de su deber de actuar” conforme a principios de buen comportamiento público.

En la práctica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alude al principio que podríamos traducir literalmente como de buena gobernanza (good governance) derivado del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (si bien no indica de qué concreto precepto o preceptos lo extrae) y lo aplica a la actividad administrativa[8]. El TEDH mantiene una consistente jurisprudencia aludiendo al principio de buena gobernanza como instrumento jurídico para orientar y limitar la discrecionalidad de las autoridades de los países miembros del Convenio de 1950.

Así, entre otras,  de las decisiones Vukušić contra Croacia, de 31 de mayo de 2016, Žilinskienė contra Lituania, de 1 de diciembre de 2015,  Digryte Klibaviciene contra Lituania, de 2014,  Bodgel contra Lituania, de 2013,  Cazja contra Polonia, de 2 de octubre de 2012, Rysovskyy contra Ucrania, de 20 de octubre de 2011, Moskal contra Polonia, de 2009,  u Öneryildiz contra Turquía, de 30 de noviembre de 2004, se deduce que aunque el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incluya una multitud de factores locales inherentes en la elección, implementación de políticas públicas (como por ejemplo, las urbanísticas) y en las medidas que resulten, ello no significa que las autoridades puedan legítimamente apoyarse sólo en su margen de apreciación, el cual de ningún modo les dispensa de su deber de actuar conforme al principio de buena gobernanza, que impone una actividad pública:

- Ágil y rápida y en su debido momento (“promptly”, “speedily”, “in good time”), desarrollada de una manera apropiada y “sobre todo” consistente, especialmente cuando afecta a “derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho de propiedad”.

-Llevada a cabo con sumo (“utmost”) cuidado, “en particular cuando se trata de materias de vital importancia para los individuos, como beneficios sociales y otros derechos parecidos”.

-Mediante el desarrollo de procedimientos internos que permitan la transparencia y la claridad de sus operaciones, minimicen el riesgo de errores y promuevan la seguridad jurídica en las transacciones entre particulares afectando intereses relativos a la propiedad.

-Correctora de errores cometidos, con el pago, en su caso, de una adecuada compensación u otro tipo de reparación apropiada para el ciudadano afectado por los mismos.

b. La jurisprudencia del TJUE

Referencias al principio de buena administración pueden encontrarse en la jurisprudencia del TJUE desde los años 60 del pasado siglo y ya suman a fecha de hoy varios centenares. Entre esa jurisprudencia destaca, por ejemplo, el conocido caso C-260/90 Technische University München v. Hauptzollamt München-Mitle (1991) ECR I-546, en el que el deber de debido cuidado (due care) vinculado a la buena administración es conectado con el derecho a ser oído antes de adoptar la decisión y el deber de motivación[9].

La primera aplicación judicial del derecho a una buena administración incluido en la Carta de Derechos Fundamentales de Niza de 2000 fue hecha por el Tribunal de Primera instancia en su decisión de 30 de enero de 2002. El Tribunal analizó la obligación de la Comisión e analizar con diligencia e imparcialidad las acusaciones presentadas en relación con el art. 90.3 del Tratado[10].

Desde entonces, la jurisprudencia de la Unión Europea ha usado el art. 41 de la Carta en numerosas ocasiones para controlar la actividad administrativa.  De acuerdo con una búsqueda hecha en la página web  http://eur-lex.europa.eu , hemos encontrado 305 decisiones judiciales entre 1960 y 2015 en las que el término buena administración (good administration o sound administration) ha sido usado. Este uso ha aumentado notablemente entre 2011 y 2015: frente a las 12 decisiones del primer año, en el segundo pueden encontrarse 31.

Entre ellas, destaca, en relación con los grupos de presión y las reuniones informales, las sentencias del TJUE de 12 de mayo de 2010 (Caso T-432/05, que distingue entre una actividad normal de presión ejercida por cualquier asociación que agrupe a empresas de un sector para proteger y promover los intereses de sus socios y un control del procedimiento, que supondría un error manifiesto de apreciación, al faltar imparcialidad, procedimiento abierto y transparencia) o la sentencia de 12 de junio de 2014 (Caso T286/09, que aclara las obligaciones derivadas de este derecho en relación a reuniones informales de las autoridades comunitarias). [11]

Un reciente ejemplo puede hallarse, por ejemplo, en la decisión del TJUE del 29 de abril de 2015, T-217/11, Claire Staelen contra el defensor del Pueblo de la Unión Europea, donde se hace un claro resumen de la jurisprudencia existente:

“81      Pues bien, el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, que consagra el derecho a una buena administración, establece que toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. El artículo 41, apartado 2, de dicha Carta precisa que este derecho incluye, en particular, el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, y la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.

82      La expresión «en particular» empleada en esta última disposición indica que el derecho a una buena administración no se limita a las tres garantías citadas en el apartado anterior. Ello resulta igualmente de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17) que precisan que el artículo 41 se basa en la existencia de la Unión como una comunidad de Derecho, cuyas características ha desarrollado la jurisprudencia, que consagró, entre otras cosas, la buena administración como un principio general de Derecho.

83      Las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales se refieren, en particular, a la jurisprudencia según la cual en los casos en los que una institución dispone de una amplia facultad de apreciación, reviste fundamental importancia el control del respeto de las garantías que el ordenamiento jurídico de la Unión establece para los procedimientos administrativos. Entre estas garantías, figura en particular el respeto del principio de diligencia, a saber, la obligación de la institución competente de examinar minuciosa e imparcialmente todos los elementos pertinentes del asunto de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Rec, EU:C:1991:438, apartado 14; de 6 de noviembre de 2008, Países Bajos/Comisión, C‑405/07 P, Rec, EU:C:2008:613, apartado 56, y de 9 de septiembre de 2011, Dow AgroSciences y otros/Comisión, T‑475/07, Rec, EU:T:2011:445, apartado 154).

84      A este respecto, procede subrayar que, la observancia del deber de una institución competente de reunir de manera diligente los hechos indispensables para el ejercicio de su amplia facultad de apreciación, así como su control por parte del juez de la Unión revisten aún mayor importancia cuando el ejercicio de dicha facultad de apreciación está únicamente sometido a un control judicial restringido en cuanto al fondo, limitado a la búsqueda de un error manifiesto. Por tanto, la obligación impuesta a la institución competente de examinar, minuciosa e imparcialmente, todos los elementos relevantes del asunto de que se trate, constituye un requisito indispensable para que el juez de la Unión pueda determinar si se reúnen los elementos de hecho y de Derecho de los que depende el ejercicio de esta amplia facultad de apreciación [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de octubre de 2009, Enviro Tech (Europe), C‑425/08, Rec, EU:C:2009:635, apartados 47 y 62; de 11 de septiembre de 2002, Pfizer Animal Health/Consejo, T‑13/99, Rec, EU:T:2002:209, apartados 166 y 171, y de 16 de septiembre de 2013, ATC y otros/Comisión, T‑333/10, Rec, EU:T:2013:451, apartado 84].

Aún más recientemente encontramos la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2016, en la que se señala como de la jurisprudencia existente se deriva: “que cada institución está obligada a examinar con imparcialidad los datos pertinentes del asunto de que conoce”.

3. La jurisprudencia española

En España la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia han empleado el derecho a una buena administración como elemento de control del correcto el ejercicio de la discrecionalidad administrativa en repetidas ocasiones y en diferentes sectores, desde hace años, pese a que este derecho, sea aún relativamente poco conocido entre nosotros.

a. Tribunal Supremo

Por el que se refiere al Tribunal Supremo (TS), las primeras sentencias recayeron en el ámbito de la contratación, sector donde nuestra legislación tradicionalmente hacía, y hace, alusión a los principios de buena administración como inspiradores de la actividad contractual pública. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS de 13 de febrero de 2001 (aunque aquí se desestima el recurso) o de 11 de junio de 2001 (donde no sólo se anula la adjudicación, con alusión a los principios de buena administración, sino que incluso se condena a la Administración a adjudicar el contrato a una concreta empresa).

i. Declaraciones generales

En la STS de 8 de abril de 2008 (Rec. Núm.3746/2005) se rechaza la invalidez de una decisión municipal pues se señala que:

no apreciamos que la actuación del beneficiario público municipal comprometa la consecución de los objetivos de regeneración urbana del Barrio de La Isleta de la ciudad de las Palmas de Gran Canaria, que justificaron el otorgamiento de la subvención con aportación de fondos comunitarios, al haberse acreditado que la construcción del edificio destinado a equipamiento público cumplió los fines de interés público de acoger servicios sociales, que no resultaron entorpecidos u obstaculizados sustancialmente por la decisión municipal controvertida, al tratarse de servicios complementarios, que se integran en el concepto de « gobernanza urbana».

Este uso del concepto de gobernanza, en su vertiente urbana, se complementa con el correcto ejercicio del poder público en este caso, pues se respeta el importante principio de eficiencia, integrante típico de la buena administración:

En este sentido, cabe recordar que, según dijimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 ( RC 11286/2004 ), «constituye uno de los principios informadores del Derecho subvencional, junto al reconocimiento de los principios nucleares de publicidad, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación, el principio de eficiencia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración concedente de la subvención, que se corresponde con la requerida eficacia en la asignación y utilización de los recursos públicos, que otorga a la Administración las facultades que se revelen necesarias, adoptadas con base en el principio de proporcionalidad, para asegurar el cumplimiento por el beneficiario de los requisitos y condiciones que justifican su otorgamiento».

En la Sentencia de 17 de marzo de 2009, recurso de casación 4672/2008 se señala, en negativo que la buena administración no permite que los ciudadanos puedan disponer de potestades administrativas como, por ejemplo, la de planificación:

“Siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la  sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007[12], cabe consignar que el derecho a una buena administración, que se consagra en el artículo 41 de la  Carta de Derechos Fundamentales de Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 , no garantiza el derecho de los ciudadanos a disponer de las facultades de planificación y ejecución viarias que corresponden a las Administraciones Públicas, al tratarse de potestades de carácter público, indisponibles por los particulares, que deben ejercitarse a través de la utilización de los procedimientos legalmente establecidos

En la STS de 15 de febrero de 2013 (Rec. Núm. 222/2011), se rechaza el argumento de ilegalidad de la demanda, pues:

“Tampoco apreciamos que el Consejo de Ministros haya vulnerado los principios informadores de la gobernanza, inscritos en el deber de buena administración, pues no estimamos que se haya acreditado en este proceso contencioso-administrativo que los procedimientos de otorgamiento de los permisos de investigación “Alta Mar 1″, “Alta Mar 2″, “Albufera”, “Benifayó”, y “Gandía” no hayan sido transparentes, en cuanto que la crítica que se formula por el Ayuntamiento de Valencia se centra en la falta de consenso social sobre la oportunidad e idoneidad de realizar prospecciones petrolíferas en las costas valencianas, lo que concierne a la «legitimidad pública» de la decisión gubernamental, que excede, en los términos planteados, del control de legalidad que corresponde a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo”.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2016 (recurso de casación núm.: 4059/2014) se alude a “los principios de eficiencia y buena administración que deben presidir el actuar de la Administración en general”.

ii. Relacionando el buen gobierno y la buena administración con la transparencia

Las conexiones entre la transparencia y el buen gobierno y la buena administración aparecen como evidentes, (Villoria e Izquierdo: 2015, 348) siendo la primera un factor clave de los segundos, como pone de relieve el art. 15 del TFUE:

“1. A fin de fomentar una buena gobernanza y de garantizar la participación de la sociedad civil, las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura

En ese sentido, la STS de 30 de abril de 2012 (Recurso Núm. 1869/2011), que, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, respaldada por el TS que rechaza el recurso de casación, se señala como el derecho a una buena administración, “derecho de última generación”, es integrado por el acceso de los ciudadanos a archivos y registros, vinculado a principios de transparencia:

“SEGUNDO.- Sobre el derecho a una buena administración, sobre el principio de transparencia administrativa y sobre su manifestación en el derecho constitucional de acceso del ciudadano a los archivos y registros administrativos.

 El derecho a una buena administración se contenía en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000). Esa Carta no se encontraba integrada en los Tratados Constitutivos pero fue asumida por todos los países miembros en la cumbre de Niza – Tratado de 26 de febrero de 2001 -. Y ese derecho sería concretado después en el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa de 2005.

 En el derecho a una buena administración se integra el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, derecho reconocido en el artículo 105.b. de la Constitución (RCL 1978, 2836) y que, al igual que el derecho de audiencia o la obligación de motivar las decisiones administrativas, como decíamos, íntegra el contenido del derecho a una buena administración, derecho de última generación.

 Proclamado en la Constitución – artículo 105.b.- el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, ese derecho es un instrumento para la transparencia, principio objetivo de actuación igualmente enunciado en el artículo 105.b. de la Constitución (RCL 1978, 2836) e insignia para legitimación de toda Administración Pública.

 Pues bien, para que sea efectivo el derecho de acceso de los ciudadanos a la documentación que se encuentra en poder de las Administraciones Públicas es necesario, desde luego, que la Administración sea profesional, objetiva, participativa y servicial, pero sobre todo es imprescindible que la Administración respete la Ley.

 El derecho constitucional de acceso que enuncia el artículo 105.b. de la Constitución es un derecho subjetivo de los ciudadanos, derecho que estos pueden ejercer con limitaciones, en concreto con las previstas en la Constitución y con las establecidas por la Ley. Y ese precepto constitucional enuncia al propio tiempo un principio objetivo de actuación de toda Administración Pública, en concreto que la Administración ha de actuar, como ya veíamos antes, de acuerdo con los principios de transparencia y participación.”

En la STS de 27 de marzo de 2013 (Recurso Núm. 224/2011), se señala como los “principios informadores de la gobernanza” se encuentran “inscritos en el deber de buena administración”, no vulnerado en este caso, dado que los procedimientos administrativos relativos al caso (de otorgamiento de permisos de investigación de hidrocarburos situados en el mediterráneo ante las costas valencianas) han sido transparentes y participados por la ciudadanía.

iii. Vinculando la buena administración con la motivación

En la STS de 3 de mayo de 2007 (RJ2007\8351) se anula un contrato de compraventa de varias parcelas realizada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en conexión con el Plan Parcial de las Teresitas, puesto que la ausencia de una ponderación adecuada del precio a pagar por la Administración, supone una vulneración de los “principios de buena administración”.

No ha sido, sin embargo, la contratación el único ámbito donde el Tribunal Supremo ha hecho uso de la buena administración como parámetro de control vinculado con la motivación. En el ámbito medioambiental, la STS de 29 de noviembre de 2006 (RJ2007\8317) utiliza el parámetro de la buena administración para el control de la motivación administrativa (con cita expresa de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) de un acto administrativo de un gobierno autonómico de resolución de discrepancia entre diferentes órganos en relación la Declaración de Impacto Ambiental efectuada y la conveniencia de ejecutar un proyecto relativo a un proyecto de extracción de granito.

El TS tiende a ligar el derecho a una buena administración con la obligación administrativa de motivar, apoyándose en la Carta. Un ejemplo prototípico, la cita del cual excusa la de otras muchas sentencias, es el de la STS de 22 de febrero de 2005 (Ar. 2601) o la STS de 15 de octubre de 2010 (JUR\2010\366859), la cual, aludiendo a una decisión anterior, señala que:

«El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sumisión llena a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución, se traduce en la exigencia que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales del contencioso-administrativo. El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004.

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se conecta con el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, recogidas en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.»

En el ámbito del dominio público, varias SSTS utilizan a la buena administración como elemento de control administrativo. Así, la STS de 10 de diciembre de 2003 (RJ 2003\9526) utiliza la buena administración, de nuevo en relación con la motivación, para controlar un deslinde de bienes del dominio público marítimo terrestre. El mismo tipo de decisión y la misma aproximación puede encontrarse en la STS de 23 de enero de 2007 (RJ 2007\3310), con cita, igualmente, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por su parte, la STS de 19 de junio de 2007 (RJ 2007\4872) conoce de la impugnación de la denegación de una prórroga de una concesión demanial, utilizando idénticos razonamientos y citas que en las dos anteriores.

Otro ámbito donde el Tribunal Supremo ha desplegado el derecho a una buena administración como técnica de control del ejercicio de potestades administrativas ha sido el urbanístico. En el ámbito de la ordenación urbanística, la STS de 2 de junio de 2004 (RJ 2004\6726) confirma la anulación efectuada por el tribunal de instancia en relación con una determinada anchura de viales prevista en unas Normas Urbanísticas, utilizando de nuevo el derecho a una buena administración como técnica de control, en conexión con la obligación de motivar, citando la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La STS de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005\1326) usa idéntica técnica de control (aunque en este caso, sin concluir la ilegalidad administrativa) en relación con un Plan Especial de Ordenación de Volúmenes y Usos de una finca, aludiendo, de nuevo a la Carta. Sí anula, en cambio, la decisión urbanística adoptada la STS de 25 de julio de 2006 (RJ 2006\5236), en concreto una calificación urbanística, al no encontrar “explicación alguna” que justifique la misma. La STS de 26 de septiembre de 2006 (RJ 2006\6665), utiliza a la buena administración como elemento para negar la posibilidad de no ejecutar una demolición de un edificio. En la STS de 4 de noviembre de 2009 (Recurso Núm. 3922/2005), se casa la sentencia de instancia que había anulado un acuerdo autonómico de aprobación definitiva del planeamiento municipal que suspendía la calificación urbanística otorgada a una finca, con el argumento que la decisión municipal, al carecer de motivación, vulneraba el arte. 41 de la Carta europea de derechos fundamentales y la Comunidad Autónoma podía proceder al control de legalidad de este aspecto.

En la de 2 de octubre de 2014 (RJ\2014\5063, Recurso Núm. 2229/2012), rechaza la casación solicitada de una sentencia del TSJ de Extremadura referida a un convenio urbanístico donde había habido desistimiento público y en la que se mencionaban los “principios de buena administración” como guías de la actividad consensual. En la STS de 12 de marzo de 2014 (Recurso Núm. 2583/2012) se anula la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria en cuanto a la clasificación del suelo del ámbito del Canódromo como suelo urbano no consolidado por carencia de motivación suficiente, si bien aquí no hay cita expresa de la buena administración. En la muy interesante STS de 4 de diciembre de 2014 (Recurso Núm. 1527/2012), en la que sí se cita el derecho a una buena administración y se conecta no ya con la mera existencia de motivación sino con lo que se denomina la “calidad de la motivación”, que exige que esta exista y que las razones aportadas no sean “meramente formales o huecas, más bien sustentadas en el ámbito de la semántica que en el de la realidad de los intereses generales de los habitantes de un municipio”. La STS deniega la casación de la sentencia de instancia que había anulado por esta razón dos decisiones urbanísticas referidas a la clasificación de suelo y al destino de un solar de propiedad privada a museo.

Otras sentencias del Tribunal Supremo se han ocupado, en otros ámbitos, del control mediante la buena administración de decisiones administrativas referidas a la actividad administrativa de fomento (STS de 29 de marzo de 2004\1849, en referencia a una subvención, con cita de la Carta y análisis de la motivación, STS de 30 de enero de 2012, RJ 2012\ 3228, sobre una subvención, con cita de la carta:

“En ese sentido, debe recordarse la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada sobre el significado y alcance de la exigencia de motivación de los actos administrativos, que se expone en la sentencia de 23 de mayo de 2005, en la que dijimos:

                (…) El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarzar en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.”.

También en relación con la potestad de autorización (STS de 23 de marzo de 2005, RJ 2005\5677, denegación de la revocación de una licencia de armas, en la misma línea; STS de 27 de noviembre de 2011, RJ 2011\6881, relativa a motivación de una autorización con cita de la Carta

Igualmente, decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre exclusión de negociación en bolsa (STS de 23 de mayo de 2005, RJ 2005\4382, en idéntico sentido, con muy interesantes consideraciones sobre el papel del procedimiento y la motivación cuando actúa una Administración independiente), Decreto de traspasos (STS de 13 de diciembre de 2005, RJ 2006\173) o fijación de servicios mínimos en el ámbito de la seguridad privada ante una huelga general (STS de 27 de septiembre de 2006 JUR\247664, que utiliza el parámetro de control de la buena administración, en relación con la motivación de la decisión, anulándola por defectos en esta).

En la sentencia de 11 de mayo de 2015 se relaciona la buena administración con el combate de la arbitrariedad:

“Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al “Derecho a una buena Administración”, entre otros particulares, “la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones”. Tal precepto se contemplaba en el artículo II – 101 del Tratado por el se establecía una Constitución para Europa. Todo lo cual nos lleva a erigir la motivación como un derecho del administrado frente a la prohibición de de la arbitrariedad en la actuación administrativa que responde a una exigencia impuesta por el artículo 24.2 de la Constitución Española”

El mismo deber se vuelve a confirmar en la sentencia de 19 de octubre de 2015 (recurso núm. 168/2014), la cual señala en referencia a un acto desfavorable en el ámbito tributrio pero con extensión general que:

“Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8 al 10 de diciembre de 2000, incluye dentro de su artículo 41, dedicado al “Derecho a una buena Administración”, entre otros particulares “la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones”.

En este sentido, se ha venido destacando tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, la estrecha conexión entre el requisito de la motivación y el derecho de defensa del obligado tributario. Pero la exigencia de motivación no se reduce a esa conexión. La obligación de motivar no está prevista sólo como garantía del derecho a la defensa de los contribuyentes, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración tributaria así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas”.

iv.  Estableciendo el deber de diligencia debida o cuidado debido en la ponderación

Varias importantes SSTS referidas a licencias para establecimientos comerciales en las Islas Canarias, anulan y condenan a conceder la licencia, mencionando el derecho a una buena administración. Así, la de 5 de octubre de 2012, Recurso Núm. 4430/2010, que señala que el problema es que la Administración “debió valorar los informes emitidos por la Viceconsejería  de Economía  y Asuntos Económicos y por el Ayuntamiento, que constan en las actuaciones, favorables a la concesión de la licencia”, cosa que no hizo y en cambio solicitó  y valoró un informe encargado a una empresa privada que era negativo. En la misma línea, SSTS de 13 de marzo de 2013 (Recurso Núm. 4654/10, en idéntico sentido), de 14 de mayo de 2013 (Recurso Núm. 1516/2010, también en el mismo sentido).

También encontramos control de ausencia de debida diligencia o debido cuidado en relación al control del acuerdo de Consejo de Ministros sobre distribución de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (STS de 29 de octubre de 2010, RJ 2011\1067, anulándolo por falta de respuesta a alegaciones de los demandantes durante el procedimiento administrativo). También, respecto a la concesión de frecuencias de radio por la Generalitat de Cataluña, anuladas por el TSJ de Cataluña y confirmadas por el TS mencionando el derecho a una buena administración como parámetro de control (STS de 18 de noviembre de 2013, Recurso Núm. 3267/2010).

En materia de parques eólicos, las SSTS de 10 de julio y de 29 de septiembre de 2014 (Recursos Núm. 3288/11 y 4045/11, respectivamente, confirman en casación la anulación del TSJ del País Vasco de decisiones referidas a la selección del proyecto idóneo para instalar dos parques eólicos, mencionando el derecho a una buena administración y que:

“conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto del Gobierno Vasco115/2002, de 28 de mayo, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las  instalaciones de producción  de energía  eléctrica a partir de la energía eólica, a través de Parques Eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Director General de Energía y Minas, que resuelve el procedimiento de selección  de anteproyectos  de parques eólicos, estaba obligado a valorar, previos los informes que considero pertinentes, los  criterios de valoración previstos en dicha norma reglamentaria, relativos a poseer capacidad técnica y financiera suficiente para la ejecución  material de las instalaciones, asegurar técnicamente una adecuada relación entre la producción energética y la afección ambiental, adaptarse mejor a la planificación energética de la Comunidad Autónoma del País Vasco, presentar mejores ventajas socioeconómicas para la Comunidad Autónoma en su conjunto, mayor cuantía de las  inversiones y rapidez de ejecución  del programa de inversión, y prioridad en la fecha de presentación  de las solicitudes, lo que evidencia el acierto de la Sala de instancia al estimar la infracción  del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen  Jurídico de las  Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al sólo contemplarse en la resolución impugnada en el proceso de instancia una sucinta referencia – sin soporte técnico alguno – a que el anteproyecto presentado por Eólicas de Euskadi, S.A. se el que mejor acredita el cumplimiento de los referidos requisitos por garantizar «una mayor rapidez en la ejecución del proyecto” «contribuyendo a la más pronta consecución de los  objetivos energéticos de la Comunidad Autónoma del País Vasco», que se revela claramente insuficiente para cumplir el deber de las  Administraciones Públicas de motivar los  actos administrativos”

En la sentencia de 23 de marzo de 2015 (recurso de casación 898/2013), el TS señala que:

“Llegados a este punto, la cuestión que centra este motivo casacional requiere la aplicación del Derecho de la Unión Europea, pues se trata de determinar si el reintegro de la ayuda indebida que se practicó a la recurrente al margen de todo procedimiento y con omisión del trámite de audiencia vulnera los derechos reconocidos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En tal caso, compete a este Tribunal garantizar la tutela judicial efectiva y plena de estos derechos, en cuanto revisten, de acuerdo con el  artículo 6.1   del  Tratado de la Unión Europea  (RCL 1999, 1205)  , el mismo valor que los Tratados desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, y ya antes, desde su publicación en diciembre de 2000, se le dio valor informador o hermenéutico de todo el Derecho comunitario y se reconocieron los derechos que recoge como principios propios de la Unión Europea (vid., sentencia del TJLJE de 27 de junio de 2006, asunto Parlamento Europeo vs. Consejo, C-540-03).

Pues bien, claramente los derechos reconocidos por el Derecho comunitario imponen, en este caso, la anulación de la sentencia recurrida, por cuanto hace imposible el ejercicio de los “derechos a la buena administración” reconocidos por el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales”

En la STS de 24 de marzo de 2009 (Recurso de Casación 408/2006) se señala que:

“En efecto, aunque el artículo 113 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que la resolución de un recurso administrativo será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, en relación con las cuestiones que plantea el procedimiento, el derecho a una buena administración que, con base constitucional en el artículo 103 de la  Constitución  ( RCL 1978, 2836)  , se reconoce en el artículo 35 del referido Cuerpo legal, exigía del Consejero de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid decidir, en el marco de sus competencias, todas las cuestiones de forma y de fondo deducidas por CONCESIONES DE MADRID, S.A. contra la resolución del Director General de Carreteras de 25 de octubre de 2002, y, en consecuencia, para garantizar eficazmente el derecho de protección jurídica de la referida Sociedad estimamos que no era procedente la declaración de que «era una cuestión ajena a la esfera de voluntad» de la Administración de la Comunidad de Madrid resolver si la ejecución de las obras de conexión de la M-45 – M-50, cuya aprobación del proyecto de construcción correspondía al Ministerio de Fomento, alteraba el equilibrio económico- financiero de la concesión sobre la M-45, otorgada por Decreto del Gobierno de la Comunidad de Madrid 168/1998, de 24 de septiembre”.

Finalmente, en la sentencia de 5 de octubre de 2015 se señala que si bien el derecho a una buena administración no obliga a la celebración de una terminación convencional del procedimiento de las previstas en el art. 88 de la LRJPAC y sectorialmente (como en el caso del art. 52 de la Ley de defensa de la competencia), si conlleva que:

“la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia -en el ejercicio de su función de propuesta, respecto de la procedencia de iniciar los trámites tendentes a la terminación convencional del expediente sancionador, y la propia Comisión Nacional de la Competencia, como órgano resolutorio de este incidente procedimental-, deben ponderar los intereses públicos concurrentes, valorando la gravedad de la conducta infractora y la capacidad de los compromisos presentados por el presunto infractor para solventar los efectos lesivos sobre la libre competencia que se hayan producido, en la medida en que otra interpretación de las citadas disposiciones comportaría dejar al arbitrio de los presuntos infractores la decisión sobre cuando la Administración Pública debe ejercer la potestad sancionadora”

En ese sentido, cabría sostener que el denominado derecho al trámite (por ejemplo STS de 4 de marzo de 2009, recurso de casación 10786/2004) se entiende mejor si lo conectáramos con el deber de debida diligencia en la ponderación derivado del derecho a un buena administración, el cual, obviamente, no implica la obligación de tramitar el procedimiento, pero sí de considerar con diligencia las razones para hacerlo o no y la motivación de la decisión que se adopte.

v. Uniendo la mejora de la calidad regulatoria y la buena administración

En cuanto a reglamentos, destaca la Sentencia de 15/07/2010, Recurso Núm. 25/2008, Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso:

“Sin duda la memoria económica es un documento de relevancia singular en el procedimiento de elaboración reglamentaria. Los conceptos de buena administración y de calidad de la actividad administrativa, cobran todo su protagonismo en el momento de concretar los costes económicos y financieros que la aplicación de una norma reglamentaria puede suponer. El deber de buena administración, de un buen hacer administrativo en el ejercicio de la potestad reglamentaria, exige una especial cura a la hora de estudiar las consecuencias económicas que la implantación de la nueva normativa comporta

La ausencia de un estudio económico riguroso puede producir, y ejemplos hay de esto, que las disposiciones reglamentarias se queden ““en papel mojado”, carentes de virtualidad práctica, bien por ausencia de partidas presupuestarias o vías de financiación, sin duda los supuestos más frecuentes, bien por no haber ponderado la carga económica que a la sociedad en general, y, en particular, a los singularmente afectados, supone la aplicación de la norma reglamentaria”.

La STS de 5 de diciembre de 2016, número de recurso 378/2013, ponente Suay Rincón, señala que las obligaciones de debido cuidado o debida diligencia asociadas al derecho a una buena administración exigen un determinado comportamiento administrativo en el procedimiento de adopción de decisiones normativas (las cursivas son nuestras):

“…a partir de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la necesidad de incorporar al procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general  la memoria del análisis de impacto normativo (Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio), ha tardado en avanzarse en acentuar el rigor de esta exigencia desde la perspectiva señalada (ponderación del impacto social). No lo hizo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (artículos 4 a 7), que resulta de aplicación al supuesto de autos. Aunque, más recientemente, sí se percibe un paso adelante en la dirección indicada, tanto en la Ley 39/2015 (artículos 127 y siguientes), como, especialmente, en la Ley 40/2015 (disposición final tercera, por la que se da nueva redacción a diversos preceptos de la Ley 50/1997, del Gobierno, entre otros, al artículo 26.3d), ambas de 1 de octubre de 2015. Es evidente la creciente densidad alcanzada por la regulación de la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones de carácter general. No obstante ambos textos legales son de fecha posterior a la normativa reglamentaria que nos ocupa. 

La ponderación del impacto social contribuye a la revalorización de un procedimiento que no puede ser contemplado como una mera formalidad, en tanto que garantía de la efectividad de los derechos de los ciudadanos. Desde luego han ido reforzándose paulatinamente las exigencias requeridas en la evaluación del impacto económico y nuestra jurisprudencia también lo ha venido a reconocer (como acreditan las Sentencias de 5 y 13 de mayo de 2009, RC 133 y 126/2007 y 131/2007, respectivamente, que su vez invocan la autoridad de otras dos anteriores dictadas por el Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2006, Rec. 51 y 53/2006, respectivamente; incluso con entendimiento más amplio, Sentencia de 18 de junio de 2012 RC 6513/2009). 

Pero el avance en las previsiones sobre el impacto social y medio ambiental recogidas ya en el Real Decreto 1083/2009 (artículo 1.2), dentro del contenido de la memoria del análisis de impacto normativo de forma adicional a su contenido propio (artículo 1.1), ha llevado más tiempo en dejarse sentir, pese a su indubitada conexión, por una parte, con el concepto de la sostenibilidad social, ya recogido incluso por la propia Constitución (artículo 135.4), y del que no parece irrazonable deducir la necesidad de requerir un esfuerzo complementario de motivación para explicar las razones que llevan a la adopción de determinadas normativas que inciden negativamente sobre los derechos sociales (en este sentido, se pronuncian expresamente sendos votos particulares a las sentencias constitucionales 49/2015 y 139/2016), y si en materia de medio ambiente la jurisprudencia ha venido a consagrar la exigencia de aportar una motivación reforzada en sustento de la adopción de una medida regresiva en base al principio ambiental de no regresión -Sentencias de 13 de junio de 2011 RC 4045/2009, 30 de septiembre de 2011 RC 1294/2008 y de 29 de marzo de 2012 RC 3425/2009- como consecuencia a su vez del principio de la sostenibilidad ambiental, no parece que el principio de precaución social pueda comportar menores exigencias; y, por otra parte, con el derecho a la buena administración, contemplado en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que en su germen lleva también la procedencia de observar un deber de cuidado en la adopción de las decisiones con la debida ponderación de todos los intereses y hechos relevantes; y ello ha de encontrar adecuado reflejo en la memoria del análisis de impacto normativo.

No puede ignorarse, sin embargo, que, además de la posterior entrada en vigor de los textos legales que ahora constituyen el marco normativo de referencia (Leyes 39 y 40/2015) en los términos antes indicados…”

Dos sentencias del Tribunal Supremo de finales de 2016 parecen confirmar esta tendencia de control serio de la buena administración reguladora. Se trata de las SSTS de 12 de diciembre de 2016, Nº de Recurso: 902/2014, y de 13 de diciembre de 2016, Número de recurso, 873/2014, en las que se anulan diversos preceptos del Real Decreto 639/2014, de 25 de julio, por el que se regula la troncalidad, la reespecialización troncal y las áreas de capacitación específica, se establecen las normas aplicables a las pruebas anuales de acceso a plazas de formación y otros aspectos del sistema de formación sanitaria especializada en Ciencias de la Salud y se crean y modifican determinados títulos de especialista.

En estas sentencias se señala como:

Según nuestra jurisprudencia, que también citamos más arriba, cabe efectuar un control judicial sobre la suficiencia de la memoria económica que debe acompañar a las disposiciones reglamentarias, sin que la existencia de ciertos márgenes discrecionales que acompañan al ejercicio de la potestad reglamentaria constituya un obstáculo insalvable para que los órganos judiciales puedan efectuar un efectivo e intenso control sobre los fundamentos (en este caso, de naturaleza económica o presupuestaria) en que se asienta la disposición reglamentaria correspondiente”. 

Pues:

la finalidad de la Memoria del análisis de impacto normativo es asegurar que los encargados de elaborar y aprobar los proyectos de disposiciones generales tengan la información necesaria que les permita estimar qué impacto tendrá en los ciudadanos y qué medios serán necesarios para su aplicación. Se contiene, así, en dicho acto la motivación de la necesidad y de la oportunidad de la norma proyectada, una valoración de las distintas alternativas existentes, un análisis de las consecuencias económicas y jurídicas, especialmente sobre la competencia, que se derivarán de su aplicación, así como su incidencia, en el ámbito presupuestario, de impacto de género y en el orden constitucional de distribución de competencias.

Señalamos también que la exigencia de una Memoria del Análisis de Impacto Normativo se incorpora a nuestro Derecho con el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula tal trámite; si bien dicha exigencia se vincula con la imposición que ya la Ley del Gobierno de 1997 había establecido para los procedimientos de aprobación de la iniciativa legislativa y elaboración de reglamentos, en los artículos 22 y 24 de dicha Ley. Nuestro país atiende, así, la recomendación de la Comisión a los Estados miembros de la UniónEuropea en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 16 de marzo de 2005, sobre legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea, con la finalidad de “permitir a los responsables políticos adoptar decisiones a partir de análisis minuciosos de las posibles consecuencias económicas, sociales y medioambientales de las nuevas propuestas legislativas “, planteamiento que exige ” un estudio completo y equilibrado de todas las consecuencias y permite presentar un análisis exhaustivo y determinar, en su caso, el mejor término medio“.

Por lo que:

” Cabe, pues, que las normas reglamentarias sean nulas no solo en los casos en que carezcan por completo de análisis económico y presupuestario, sino también en aquellos otros en los que el que acompaña a la decisión de que se trate resulta ser de todo punto insuficiente de manera que no permita a la Memoria cumplir la importante finalidad que, a tenor de la normativa vigente, le es propia (motivar la necesidad y oportunidad de la norma, suministrar información relevante a la propia Administración y a sus destinatarios y facilitar, en su caso, el necesario control del ejercicio de la actividad).”

b. Jurisprudencia de los TSJ de las CCAA

Siguiendo el camino abierto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, varios Tribunales de Justicia autonómicos están también utilizando la buena administración como técnica de control de la discrecionalidad administrativa, con cita expresa de la Carta de Derechos Fundamentales y de la propia jurisprudencia del TS.

Así, en el caso de Canarias, la STSJ de Canarias de 10 de enero de 2008 (RJCA2008\324), en relación con una clasificación de suelo realizada por un Plan General de Ordenación Urbana, y ante la alegación del recurrente de existencia de desviación de poder (aduciendo la producción de un “pelotazo urbanístico”), el tribunal aprecia esta desviación de poder, vinculándola con la buena administración (más bien mala, en este caso) y la ausencia de justificación y explicación del cambio de clasificación efectuado. La sentencia núm. 126 de 2008, de 2 de junio (JUR 2008\309951) se controla la demolición de una vivienda por paso de un vial previsto en el plan urbanístico, anulándola por falta de motivación al existir otras alternativas.

En el caso de Madrid, la STSJ de Madrid de 22 de diciembre de 2006 (RJCA 2007\161870), utiliza la buena administración para controlar el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración autonómica, con cita, de nuevo, de la Carta de Derechos Fundamentales, aunque concluye que, en este caso, al haber existido motivación, no cabe apreciar vulneración del derecho a una buena administración.

Quizás el Tribunal Superior de Justicia autonómico más activo, y decidido, en la aplicación del control mediante el test de la buena administración haya sido lo de Valencia. En varias decisiones, el TSJ de Valencia utiliza la buena administración como instrumento de escrutinio, aunque no llega a anular la decisión administrativa. Es el caso de las sentencias de 1 de octubre de 2003 (RJCA 2003\120055), en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora y el procedimiento seguido, con cita de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una particularidad en esta sentencia es que liga la buena administración ya no con la motivación, sino con el mismo procedimiento seguido (concretamente, trámite de audiencia). Idéntico razonamiento se sigue en la sentencia de 14 de septiembre de 2005 (RJCA 2005\ 1118), al controlar una determinación administrativa de daños producidos por un buque privado en el dominio público portuario. En cambio, se refiere estrictamente a la conexión entre buena administración y motivación la sentencia de 18 de noviembre de 2006 (RJCA 2006\234), controlando una denegación de solicitud de acceso a carretera.

Sin embargo, en otras ocasiones, el TSJ de Valencia, con un análisis meticuloso no sólo de la motivación sino también del expediente, anula las decisiones administrativas, detectando que la ausencia de justificación, mediante motivación; o fundamentación, mediante expediente, revela, en realidad una falta de ponderación administrativa de los intereses y hechos relevantes al caso (es decir, aunque no lo diga, una vulneración del deber de objetividad del art. 103 CE, como ya nos consta).

Es el caso de la sentencia de 4 de noviembre de 2004 (RJCA 2004\56), en la cual se anula la concesión municipal de una licencia de apertura de pub con ambiente musical, en la cual, previa cita de la Carta de derechos fundamentales, se vincula la buena administración con un análisis profundo del expediente administrativo y de los varios informes técnicos que constan en él, para concluir la insuficiencia de la fundamentación ofrecida y, por lo tanto, la ilegalidad de la decisión por mala administración. En la misma línea, la sentencia de 8 de abril de 2004 (RJ 2004\68), anula una adjudicación de contrato mediante concurso, ante la ausencia de motivación y fundamentación en el expediente (aunque se niega a adjudicar el contrato a pesar de la petición del recurrente). Así mismo, la sentencia de 14 de mayo de 2004 (RJCA 2004\309553), anula la declaración como desierta de una adjudicación mediante subasta de una parcela.

Con idénticos razonamientos y citas de la Carta, la sentencia de 10 de abril de 2008 (JUR 2008\226176) anula un Plan Especial de protección de un paraje natural, al no encontrar, ni en el expediente ni en la motivación, ninguna fundamentación ni justificación de la decisión adoptada de prohibir el ejercicio de cualquier actividad extractiva y minera, omisión que trae al tribunal a concluir “la escasa o deficiente ponderación de los intereses realmente en juego” y la ausencia de “valoración global e integradora de todos los aspectos concurrentes”. Finalmente, la sentencia de 28 de abril de 2008 (JUR2008\233854), anula una modificación de Pla de Ordenación de Recursos Naturales, pues no encuentra motivación ni fundamentación en el expediente para la misma.

Así mismo, otras sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia han conectado la buena administración con los derechos de defensa en el procedimiento administrativo (5 de julio de 2002, JUR2003\69854), con la adecuada elaboración del expediente administrativo y su consulta (5 de julio de 2002, JUR2003\69835) o con la obligación de adoptar las decisiones administrativas dentro de un plazo razonable (concretamente, con la prescripción de una sanción de tráfico, 28 de octubre de 2002, JUR2003\139805). Asimismo, en la sentencia de 16 de enero de 2012 (JT\2012\610) se anula una decisión administrativa pues:

es evidente que se ha resentido asimismo el principio de celeridad en la actuación administrativa, que tiene su formulación más moderna en el derecho a una resolución administrativa dentro de un plazo razonable como parte integrante del más amplio derecho a una buena administración (artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, en conexión con artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio , por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, BOE núm. 184, de 31 de julio de 2008)”

También encontramos sentencias en los Tribunales superiores de Justicia de Andalucía (sentencia de 12 de febrero de 2012, JUR 2012\145096, anulando la denegación de concesión de aprovechamiento de aguas públicas por parte de la Conferencia Hidrográfica del Guadalquivir, por defectos de motivación) o País Vasco (sentencia de 30 de julio de 2009, JUR 2010\5835, anulando una denegación por silencio administrativo de una solicitud de comisión de servicios voluntaria, debido a la falta de suficiente motivación y fundamentación en el expediente, con reconocimiento del derecho a una buena administración del recurrente, que, sin embargo, no permite la condena a la Administración a la concesión de esta comisión de servicios como reconocimiento de un derecho subjetivo).

En Cataluña el TSJ también ha controlado la actuación administrativa de acuerdo con la buena administración (sentencia núm. 262 de 2011, de 30 de marzo, RJCA 2011\421, anulando la reserva efectuada por la Generalitat de 22 frecuencias de radio a favor de entidades locales, debido a la falta de motivación y fundamentación en el expediente). La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también muestra como el control vinculado a una buena administración aplicado al ámbito de elaboración de reglamentos ha conducido a varias anulaciones, si bien sin citar expresamente este derecho (así, por ejemplo, sentencias de 21 de diciembre de 1993, RJCA 1993\39, de 11 de julio de 2001, RJCA 2001\321462, de 14, 20 y 27 de enero de 2005, RJCA 2005\66, JUR 2005\54864 RJCA 2005\51, respectivamente, así como sentencia n.º 311/2008, de 8 de abril, Recurso Núm. 566/2004, o sentencia n.º 119/2012, de 15 de marzo, Recurso Núm. 5/2010).

4. Conclusiones que pueden extraerse de la jurisprudencia analizada y perspectivas de futuro… ¿de la ley a la jurisprudencia?

De toda la jurisprudencia aludida, creemos que puede extraerse algunas conclusiones.

a) La primera es, como se ha comprobado, la abundancia de decisiones judiciales europeas y españolas aludiendo y aplicando el derecho a una buena administración, con cita frecuente de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. Las numerosas resoluciones judiciales recaen en muy diversos sectores de actuación administrativa, en relación a actos, contratos, convenios y reglamentos.

Esa alusión judicial no es meramente retórica, puesto que con frecuencia conlleva la declaración de ilegalidad de la actuación administrativa por vulneración de las obligaciones jurídicas vinculadas a la buena administración, sin que se reconozcan situaciones jurídicas subjetivas derivadas del propio derecho (que se niegan expresamente por ejemplo en la STSJ del País Vasco de 30 de julio de 2009).

Ello significa que aunque, como es sabido, la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea hace que el derecho a una buena administración sólo sea aplicable a las autoridades de los Estados miembros cuando implementan el Derecho de la Unión Europea (art. 51 de la Carta[13]), la jurisprudencia del TS español, complementando el ordenamiento jurídico nacional (art.1 del Código Civil) ha generado mediante su jurisprudencia una obligación de respeto del derecho a una buena administración incluso cuando sólo está en juego Derecho puramente español, si bien de momento, como es sabido, el ordenamiento estatal no ha recogido explícitamente aún este Derecho, a diferencia de algunos de los ordenamientos autonómicos, como ya señalamos.

En este sentido, son destacables las SSTS de 23 de julio y 20 de noviembre de 2015 (ponente don José Suay Rincón), que se refieren al:

“…derecho a la buena administración reconocido por la normativa europea (artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: con proyección general, no obstante lo establecido también por el artículo 51 de dicha Carta, porque resulta difícil establecer y explicar un distinto nivel de enjuiciamiento, según se aplique o no el Derecho de la Unión Europea por los operadores en el ámbito interno)”

Frecuentemente, los tribunales vinculan el derecho con la ausencia de (suficiente y adecuada) motivación, aunque también se controla el expediente administrativo y la congruencia de éste con aquella o la ausencia de respuesta administrativa a alegaciones de los ciudadanos. Esto es, las obligaciones derivadas por la jurisprudencia del derecho a una buena administración no se detienen en la ausencia de motivación o de audiencia (lo que ya vendría cubierto por otros derechos de los ciudadanos reconocidos desde hace tiempo) sino que, dando un paso más, exigen un deber de debida diligencia o debido cuidado en la toma de la decisión, que exige la ponderación, la consideración de todos los intereses y hechos relevantes implicados y no tomar en cuenta los irrelevantes.

Y tal obligación se extiende a todo tipo de decisiones administrativas, incluyendo, como ya vimos, a los reglamentos, en cuya elaboración, por imposición de la normativa vigente y como consecuencia de este derecho a una buena administración deben ponderarse ex ante, necesariamente,  todos los posibles impactos económicos, sociales y ambientales, toma en consideración que deberá quedar reflejada en la Memoria de Impacto Normativo y cuya ausencia en la misma debe conducir a la conclusión de la inexistencia de su ponderación y, por tanto, de la vulneración del derecho a una buena administración[14]. En ese sentido, el principio de buena regulación de proporcionalidad, impuesto por el art. 129.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. señala que:

“3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.”

Formulado en positivo, y como derivación ahora del derecho a una buena administración, existe, pues, la obligación jurídica del autor de un reglamento de ponderar, de tomar en consideración, las posibles medidas regulatorias de menor restricción para los derechos, incluidos, claro, los derechos sociales (educación, sanidad, etc.) y al medio ambiente, ponderación que, para poder afirmar que existe, deberá quedar reflejada en la memoria de evaluación de impacto normativo. Su ausencia deberá implicar la ilegalidad de la decisión regulatoria.

-En definitiva, el derecho a una buena administración exige algo más que no vulnerar reglas o principios y justificar la decisión. Demanda un paso más en la búsqueda de la Justicia en la actuación administrativa, pues como señala Bilbeny (Bilbeny: 2015, 116):

Valorar, enjuiciar, deliberar elegir, y otros actos esenciales para la moral, la justicia o el tomar decisiones públicas suponen que hay que “ponderar”. Lo cual, en cierto sentido literal es sopesar, y el figurado es considerar.

Cuando “consideramos” prestamos atención a una cosa, nos concentramos en ella y ponemos, poco o mucho, todos nuestros sentidos en esta operación…(…) El individuo “desconsiderado” no ha aprendido a ponderar, reacciona de manera impulsiva o abrupta, o simplemente sin prestar atención a los seres implicados en su conducta. La crueldad es la máxima desconsideración y la compasión y el amor la máxima consideración

b) Esta exigencia de toma en consideración de hechos, intereses y el Derecho relevantes en la toma de las decisiones, especialmente importante cuando existe discrecionalidad, puede cobrar aún más relevancia a la luz de la moderna legislación estatal y autonómica de transparencia y buen gobierno. Es decir, esta jurisprudencia puede reforzarse ahora mediante los pronunciamientos que puedan ir surgiendo en el futuro al aplicar las leyes de transparencia y buen gobierno.

Porque una de las ausencias que se detectan en la jurisprudencia española es la no construcción de un derecho o unos principios equivalentes en el ámbito del gobierno.

La idea de buen gobierno se refiere al modo cómo una parte del poder ejecutivo, el gobierno, desarrolla sus funciones, mientras la buena administración hace referencia al modo cómo el poder ejecutivo desarrolla sus tareas administrativas, siendo los conceptos de mala administración (negligente) y corrupción (mala administración dolosa) sus opuestos. En este sentido, pues, el buen gobierno y la buena administración son nociones distintas de la buena gobernanza, más restringidas y concretas, pues no incluyen a actores privados y se distinguen por la específica función a la que se refieren, aunque en ocasiones, sobre todo buena gobernanza y buen gobierno, se utilicen de forma indistinta, dependiendo del contexto y del idioma.

En la Constitución española existen tanto principios de buen gobierno como principios de buena administración (PONCE: 2001). Respecto a los primeros cabe tener en cuenta el principio de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE, que exige racionalidad y  justificación en las decisiones, el principio de no discriminación, art. 14 CE, y de persecución de la igualdad material, 9.2 CE, el principio de proporcionalidad y, por tanto, de actuación no desproporcionada (derivado por la jurisprudencia del art. 1 CE, incluyendo los conocidos subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad strictu sensu) o el principio de asignación equitativa, eficiencia y economía en la programación gasto público (art. 31.2 CE). Por otro lado, diversas leyes de buen gobierno, comenzando por la estatal 19/2013 y siguiendo por las autonómicas, y otras regulaciones (por ejemplo, Ley estatal 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado y equivalentes autonómicas) establecen ahora concretos deberes jurídicos de buen gobierno.

Así, la vulneración de los principios del art. 26 de la ley estatal 19/2013 (y equivalentes de otras leyes autonómicas) puede conducir en el futuro a la declaración de la ilegalidad de la conducta de altos cargos y cargos electos (y a la comisión de una infracción de las tipificadas legalmente). En concreto, en el art. 26 de la ley estatal 19/2013 hay un deber de diligencia debida en la toma de las decisiones de gobierno (26, 2,a,5º: “Actuarán con la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones y fomentarán la calidad en la prestación de servicios públicos”), equivalente a las obligaciones de buena administración ya vistas, que si no se cumple dará lugar a una ilegalidad y a comisión de una infracción tipificada como sanción muy grave en los arts. 29.1 a (incumplimiento del principio constitucional implícito de buena administración y no arbitrariedad), 29.1 f (si hay notorio incumplimiento de sus obligaciones de buen gobierno), cometiendo la infracción prevista en el 29.3. b, sancionable conforme al art. 30.

c) Por otro lado, volviendo a la buena administración y ahora ya con una perspectiva de lege ferenda, el potencial de ésta como derecho de tercera generación que incorpora intereses legítimos colectivos (que una administración administre bien, esto es, que no haya mala administración, ni negligente ni dolosa, por corrupción) podría reforzarse ampliando la legitimación para recurrir los supuestos de mala administración bien a grupos portadores de intereses colectivos, bien a la generalidad de la ciudadanía, mediante una acción pública, pues todos estamos concernidos y afectados por la mala administración que, por falta de diligencia, por ejemplo, realiza una defectuosa gestión de los caudales públicos.

En este sentido, es ilustrativa la experiencia italiana, que, desde la reforma Brunetta de 2009 ha abierto la legitimación para recurrir supuestos de mala administración (a través de la denominada class action administrativa, Gastaldo, 2016) o la acción pública prevista en la Constitución colombiana y regulada legalmente para poder defender la moralidad administrativa (entre otros, Quiñones, 2012. Véase la Constitución Política 1991, “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con… la moral administrativa …”.).

Estos diseños normativos podrían inspirar soluciones parecidas en el ámbito español, como ya ha empezado a ser sugerido doctrinalmente (Castillo, 2015).

Asimismo, en el ámbito de los grupos de presión o lobbies se carece en España, a nivel estatal, de una regulación sobre la materia (sólo existente en Cataluña, de la mano de la Ley 19/2014), a pesar de ser un aspecto crucial para la efectividad del derecho a una buena administración de los ciudadanos y la obligación derivada del mismo de ponderar con debida diligencia o debido cuidados todos los hechos, intereses y derechos relevantes para la toma de la decisión, no sólo unos cuantos o no unos cuantos con mayor diligencia que otros (sobre el tema, en el que no nos podemos extender ahora, puede consultarse, PONCE, 2015, con un análisis de la legislación catalana mencionada)[15].

Tanto la profundización en la noción de buen gobierno y la aplicación de los principios de buen gobierno de la legislación de transparencia como posibles modificaciones futuras en favor de la apertura de la legitimación para defender judicialmente el derecho a una buena administración y la promoción de éste mediante una regulación de los grupos de interés inexistente hoy en día a nivel estatal, podrían ayudar a que los tribunales controlaran mejor la mala administración, y el mal gobierno, y, sin interferir inadecuadamente en funciones que no les corresponden, puedan proteger el derecho a un buen ejercicio de la discrecionalidad del poder ejecutivo ,contribuyendo, como señalaba la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956, a la buena y recta administración,  mediante la función de control de la legalidad que les otorga hoy en día el art. 106.1 de la Constitución española.

5. Bibliografía

Barcelona Llop, Javier, 2015. “El patrimonio cultural material en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Administración Pública, núm. 198, septiembre-diciembre, pp. 129 y ss.

Bilbeny, Norbert, 2015. Justicia Compasiva, La Justicia como cuidado de la existència,  Tecnos

Castillo Blanco, F., 2015. “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración

Revista española de derecho administrativo, págs. 123-162

Consejo de Europa, 2007, European Conference In pursuit of Good Administration, Conclusions, disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cdcj/administrative%20law/Conferences/Conclusions%20Conf.%20Varsovie%20Nov.pdf

Gastaldo, V. 2016., “La class action amministrativa: un sturmento attualmente poco efficace”, Federalismi.it, 18 de mayo, consultable en: http://www.federalismi.it/document/19052016134233.pdf

Ponce Solé, J., 2015, Negociación de Normas y Lobbies, Thompson Reuters Aranzadi, http://www.tienda.aranzadi.es/productos/ebooks/negociacion-de-normas-y-lobbies-duo/7810/4294967101

Ponce Solé, J. 2001, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido, Lex Nova, Valladolid

Quñones, M., 2012, “La buena administración y la moralidad administrativa” ,  Magistra, Año 6, Nº. 1, 2012, págs. 65-84, consultable en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4746944

REVUELTA PÉREZ, I., “Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria”, Revista de Administración Pública, 193, 2014, consultable en: http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1&IDN=1318&IDA=36900

Spasiano, Mario R. 2012, “El principio de buen funcionamiento: desde el metajurídico a la lógica del resultado en sentido jurídico”, Anales Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales, año 9, núm. 42, pp. 21 y ss. Consultable en:http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/26991

Unión Europea, 2016, web: https://e-justice.europa.eu/content_fundamental_rights-176-es.do

Villoria, M e Izquierdo, A., 2015, Ética pública y buen gobierno, INAP

 

 

[1]   Un documento conteniendo las principales reflexiones aquí expuestas fue presentado en el VII Congreso Internacional en Gobierno, Administración y Políticas Públicas GIGAPP. (Madrid, España) del 3 al 5 de octubre de 2016. Una primera versión del mismo vio la luz en la Newsletter preparada por el INAP en enero de 2017: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507021

[2] En España, como es sabido, los Estatutos de Autonomía de la última generación (entre otros, el catalán de 2006, art. 30) y diversa legislación autonómica (así, por ejemplo, entre otros, en Cataluña ley 26/2010, art. 22 o ley 19/2014, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno).

[3]http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“documentcollectionid2″:["GRANDCHAMBER","CHAMBER"]}

[4]http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/es/

[5] Accedida a través del CRAI  (Centro de Recursos para el Aprendizaje y la Investigación) de la Universidad de Barcelona: http://crai.ub.edu/es                                .

[6]http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp

[7] En relación con la litigiosidad derivada de la ley estatal 19/2013 de transparencia y buen gobierno, pueden seguirse las sentencias recaídas hasta el momento contra resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno  en:

http://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/consejo/reclamaciones_resueltas/recursos_contra-resoluciones_ctbg/jurisprudencia1.html

 

[8] Barcelona (Barcelona, 2015: 149) al comentar algunas de las sentencias que se refieren a la good governance traduce ésta por buena administración, si bien indica en la nota 46 que en su opinión, ambas expresiones, junto con la buen gobierno serían intercambiables en el contexto de las sentencias comentadas.

[9] Esta decision señala que:

13. It must be stated first of all that, since an administrative procedure entailing complex technical evaluations is involved, the Commission must have a power of appraisal in order to be able to fulfil its tasks.

14. However, where the Community institutions have such a power of appraisal, respect for the rights guaranteed by the Community legal order in administrative procedures is of even more fundamental importance. Those guarantees include, in particular, the duty of the competent institution to examine carefully and impartially all the relevant aspects of the individual case, the right of the person concerned to make his views known and to have an adequately reasoned decision. Only in this way the Court verify whether the factual and legal elements upon which the exercise of the power of appraisal depends were present”

[10] Max.mobil Telekommunikation Service GmbH v Commission of the European Communities. Esta importante decision indica que:

Since the present action is directed against a measure rejecting a complaint, it must be emphasised at the outset that the diligent and impartial treatment of a complaint is associated with the right to sound administration which is one of the general principles that are observed in a State governed by the rule of law and are common to the constitutional traditions of the Member States. Article 41(1) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union proclaimed at Nice on 7 December 2000 (OJ 2000 C 364, p. 1, hereinafter ‘the Charter of Fundamental Rights) confirms that ‘[e]very person has the right to have his or her affairs handled impartially, fairly and within a reasonable time by the institutions and bodies of the Union.”

[11] Esta sentencia señala lo siguiente:

“Second, as regards the principle of good administration laid down in Article 41 of the Charter of Fundamental Rights, it is apparent from settled case lawt hat that principle imposes a duty on the competent institution to examine carefully and impartially all the relevant aspects of the individual case (Atlantic Container Line and Others v Commission, paragraph 359 above, paragraph 404, and Joined Cases T‑458/09 and T‑171/10 Slovak Telekom v Commission [2012] ECR, paragraph 68). Although there is no general duty on the part of the Commission to establish records of the discussion which it has had with the complainants or other parties during the meetings or telephone conversations held with them (see, to that effect, Atlantic Container Line and Others v Commission, paragraph 359 above, paragraphs 351 and 385, and Groupe Danone v Commission, paragraph 614 above, paragraph 66), the fact none the less remains that the principle of good administration may, depending on the circumstances of the particular case, be under a duty to make such a record of the statements it receives (see, to that effect, Case T‑15/02 BASF v Commission [2006] ECR II‑497, paragraph 501). 620 In that regard, it should be pointed out that the existence of a duty on the Commission to record the information which it receives during meetings or telephone conversations and the nature and extent of such an obligation depend on the content of that information. The Commission is required to establish adequate documentation, in the file to which the undertakings concerned have access, on the essential aspects relating to the subject matter of an investigation. That conclusion is valid for all information of a certain importance and which bears an objective link with the subject matter of an investigation, irrespective of whether it is incriminating or exculpatory.”

 

[12] En esta sentencia, recurso de casación 11377/2004, se señala a su vez que:

“El derecho de protección jurídica en las relaciones con las Administraciones Públicas, que se refleja en el derecho a una buena administración, que impone que el asunto sea tratado imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable, que se consagra en el artículo 41 de la  Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000  , no garantiza el derecho de los ciudadanos u Entes públicos a seleccionar arbitrariamente el procedimiento administrativo que consideren adecuado para satisfacer la salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos, al tratarse de una facultad que se atribuye a la Administración Pública competente para incoar el procedimiento legalmente establecido”

[13] En relación con este artículo, véanse la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2013,

Case C-617/10 (“the fundamental rights guaranteed in the legal order of the European Union are applicable in all situations governed by European Union law, but not outside such situations. In this respect the Court has already observed that it has no power to examine the compatibility with the Charter of national legislation lying outside the scope of European Union law”)

[14] Téngase en cuenta sobre la anulación de reglamentos por defectuosa ponderación de los impactos en el procedimiento de su elaboración (vulnerando el derecho a una buena administración), las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: sentencias de 2 de junio de 1997 (RJ 1997,  4921); de 10 de julio de 1999 (RJ 1999,  5771); de 13 de noviembre de 2001 (RJ 2001,  65) o de 23 de mayo de 2006 (RJ 2006,  3683) y STS de 18 de junio de 2012 (Recurso de Casación núm. 6513/2009).

 

Sobre la necesidad de ponderar diligentemente los impactos económicos, sociales y ambientales en el procedimiento de elaboración de reglamentos:

 

-Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, Exposición de Motivos: “En este sentido, ya en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 16 de marzo de 2005, «Legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea», la Comisión recomendaba que todos los Estados miembros estableciesen estrategias para legislar mejor y, en particular, sistemas nacionales de evaluación de impacto que permitiesen determinar las consecuencias económicas, sociales y medioambientales de una norma, así como las estructuras de apoyo adaptadas a sus circunstancias nacionales. ”

 

Art. 2.2: “La memoria del análisis de impacto normativo incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente, prestando especial atención a los impactos de carácter social y medioambiental y al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad”

 

Guia metodológica estatal: consultable en  http://seap.minhap.gob.es/dms/es/web/areas/modernizacion-procedimientos/impacto_normativo/guia-metodologica-ain-1264084813.pdf , sobre este art. 2.2, pág. 34:

 

“En definitiva, se trata de reflejar la incidencia que una propuesta normativa tendrá en los diferentes ámbitos de la realidad.

Existe por tanto total libertad por parte del centro proponente para incluir en este apartado cualquier otro impacto que considere relevante para el proyecto normativo, siempre y cuando justifique adecuadamente su inclusión.

Es importante tener claro que no existen ámbitos vetados o que no puedan ser tenidos en cuenta, sino que el proponente debe referir cuantos aspectos sean necesarios.

Un análisis de impacto normativo lo más completo posible no hará sino reforzar la propuesta.

En el caso de que no existieran otros impactos,  este extremo se plasmará de manera clara en la Memoria, en el apartado de “Otros impactos”. ”

 

Sobre el papel de la jurisprudencia, crucial, en la garantía de que la buena administración regulatoria y los derechos de los ciudadanos no queden en papel mojado, REVUELTA PÉREZ, I., “Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria”, RAP, 193, 2014.

 

[15] A falta de formalización legal, diversas sentencias del Tribunal Supremo que se han enfrentado a recursos donde el demandante alegaba haber sido preterido en negociaciones o contactos informales en los momentos en que se estaba elaborando un Real Decreto han mostrado, en nuestra opinión, un enfoque formalista, aceptando, de hecho, que la Administración pueda reunirse fuera de los cauces formales de audiencia e información pública con quien quiera (y en consonancia, pueda no reunirse con quien no quiera), lo que entendemos, es contrario al marco jurídico ya vigente: principios de igualdad, imparcialidad, objetividad y, en definitiva, obligaciones de buena administración aquí descritas.

 

Se trata de las decisiones siguientes (analizadas en PONCE, 2015):

 

-STS de 16 de septiembre de 2003, resuelve un recurso de casación presentado por una asociación profesional de empresarios farmacéuticos contra una supuesta vía de hecho en la elaboración de un borrador de proyecto de Decreto de Medicamentos de Uso Animal por parte de la Consejería de Salud de Castilla-La Mancha.

 

STS de 12 de junio de 2012. En la misma, los demandantes impugnaban el Real decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el cual se desarrolló la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

Codigo de seguridad *

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>